Anatomía de una propuesta de ley estatutaria

Por Ramiro Guerrero

Nadie discute que todo ciudadano, sin discriminación alguna, tiene derecho a recibir atención en salud en caso de requerirla. ¿Quiere decir esto que se le deba pagar, con la plata de los impuestos, cualquier medicamento o tecnología que exista, así sea exageradamente cara o de dudosa efectividad? Ahí está la discusión que motivó la propuesta de ley estatutaria aprobada en primer debate en el Congreso el pasado miércoles 5 de junio.

La estatutaria es una ley de jerarquía especial que fijaría las reglas para definir qué se cubre o no. Se enfoca exclusivamente en ese propósito. El gran debate sobre la supresión de las EPS y la creación de un fondo central que haga todos los pagos se aborda separadamente en otro proyecto de ley ordinaria que se tramita de forma paralela y que requerirá más tiempo de discusión.

De las dos leyes la estatutaria avanza más rápido. Consideramos a continuación su contendido, basados en el articulado aprobado por las comisiones primeras conjuntas y que pasa ahora a consideración de las plenarias.

El texto es razonablemente breve, como corresponde a una ley que aclara los fundamentos del derecho a la salud pero no se ocupa del diseño institucional y la operación del sector.

Sobre los artículos iniciales, que enuncian conceptos y principios, caben algunas observaciones puntuales. El artículo segundo dice, sobre el derecho a la salud, que “su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, coordinación y control del Estado”. La función de coordinación, entendida como la tarea de conectar diversas especialidades y ámbitos de atención en procesos complejos de atención, es fundamental en el sistema. Hoy en día dicha función está asignada a las EPS. De aprobarse los cambios en la ley ordinaria que propone el gobierno, pasaría a los llamados gestores. Una interpretación plausible de este artículo es que las EPS o los gestores deban ser necesariamente de naturaleza pública, puesto que su principal tarea es la coordinación y ésta sería una función estatal indelegable.

Entre los principios del derecho a la salud enunciados en el artículo 4 está el de la oportunidad. Establece que los servicios deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas. Es deseable que así sea. También es importante que se le de prelación en la atención de aquellas dolencias que se agravan con el paso de los días. Pero debería aclararse que no es un principio absoluto, pues depende de la disponibilidad de recursos humanos.

Para fijar unas expectativas realistas sobre la oportunidad bastaría con consultar los estándares que al respecto publica la OCDE, el club de países desarrollados al cual aspira a ingresar Colombia. Un informe reciente de esta organización muestra que en Canadá el 60% de los pacientes espera más de cuatro semanas para una cita con un especialista, y el 25% de los pacientes espera más de cuatro meses para una cirugía electiva. ¿Qué deberíamos esperar en Colombia con menos médicos por habitante y un gasto en salud considerablemente menor?

El artículo 6 habla de la integralidad de la atención. Establece en un parágrafo que los servicios sociales que no son propiamente de salud, como la alimentación, el transporte, la educación y la habitación, serán financiados con recursos distintos a los de la salud. La distinción es importante puesto que los jueces a veces los ordenan y se terminan financiando con recursos que deberían corresponder a la UPC. Sin embargo el mismo parágrafo dice más adelante que “excepcionalmente, cuando se afecte la salud de una comunidad, podrán concurrir los recursos del sistema”.

El artículo 12 se refiere a la prohibición de negación de servicios y dice que “para acceder a los servicios no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa”, salvo excepciones que determine el ministerio de Salud. Pareciera olvidar el legislador que se trata de recursos públicos y que está prohibido comprometer recursos del erario sin disponibilidad presupuestal. La Constitución también dice, en su artículo 345, que no habrá gasto público que no esté en el presupuesto.  Verificar que exista respaldo presupuestal antes de autorizar la compra de un servicio es un trámite administrativo ineludible y obvio en cualquier organización pública o privada.

La médula del proyecto está en el artículo 13. Dice que los recursos públicos no podrán usarse para servicios cosméticos o experimentales. Tampoco para aquellos cuyo uso no haya sido autorizado por el INVIMA, o sobre los cuales no exista evidencia de  seguridad y eficacia o de efectividad clínica.  Ahora bien, para excluirlos, debe surtir una serie de pasos que incluyen la consulta con los pacientes potencialmente afectados. Sobre las decisiones cabe una acción de nulidad ante el Consejo de Estado.

Excluir lo cosmético y experimental es obvio y relativamente fácil. Las tecnologías sin evidencia de eficacia y seguridad no deberían, en principio estar autorizadas por el INVIMA. Abstenerse de financiar con recursos públicos los usos no autorizados por esta entidad sí representaría un cambio frente a la situación actual, pues hoy en día el grueso de los recursos reclamados vía recobros corresponde a usos no autorizados ni por el INVIMA ni por el FDA de Estados Unidos. El punto de las tecnologías sin evidencia de efectividad clínica dependerá mucho de cómo se interprete, pues los ensayos clínicos normalmente aportan evidencia “dura” de eficacia en un entorno experimental, pero suele haber menos información de efectividad en escenarios de atención reales y locales.

Sobre este artículo caben tres observaciones de fondo. Una es sobre la carga de la prueba. Como está redactado, corresponde al gobierno demostrar que las tecnologías no sirven. Debería ser al contrario. En otros países corresponde al laboratorio que produce la tecnología demostrar que su beneficio justifica su costo y merece por tanto ser adquirida con recursos del contribuyente. El NICE en Inglaterra, por ejemplo, no avala la financiación con recursos públicos de todas las tecnologías que lo solicitan, y en ocasiones su aval está condicionado a que bajen el precio.

Una segunda observación es sobre la posibilidad de abstenerse de financiar tecnologías que muestran evidencia de un beneficio, pero la magnitud de éste es modesta frente a su costo. Este es el punto más difícil desde todo punto de vista. La versión actual ley evade mencionarlo.

La tercera observación, y quizá la más importante, es sobre el rol de las ramas ejecutiva y judicial del poder público en las decisiones sobre financiación de tecnologías específicas. Una herramienta básica para la rectoría y gestión de cualquier sistema de salud es el llamado “formulario”: la lista de medicamentos que el seguro público cubre. Normalmente esta es una facultad del ejecutivo. En Colombia, por la vía de la interpretación Constitucional, los jueces cotidianamente avalan la financiación pública de tecnologías particulares. Difícilmente puede un ministerio ejercer la rectoría de un sistema de salud, cualquiera que sea su diseño, si no dispone de la facultad de establecer el contenido de los beneficios y las condiciones de acceso a los mismos. El asunto va más allá de la ley estatutaria y es, en el fondo, un problema político sobre qué rama tiene el poder de decidir qué cosas.

En cuanto a la parte conceptual, hay doctrina relevante al respecto. Keith Syrett, en su libro “Law, Legitimacy and the Rationing of Healthcare” se apoya en la Teoría de la Justicia de John Rawls para considerar este asunto. Concluye que las decisiones particulares sobre cobertura de tecnologías corresponden a la administración del sistema de salud, entre otras razones, por la especificidad del conocimiento médico que se requiere. El papel de las Cortes sería asegurar que el proceso mediante el cual se toman las decisiones cumpla efectivamente con ciertos criterios de justicia que incluyen la transparencia y la posibilidad de apelaciones, pero no pronunciarse sobre tecnologías particulares.

El proyecto de ley estatutaria también se ocupa de la autonomía médica, la cual es pertinente ratificar. No establece, sin embargo, una distinción tan sutil como importante: Una cosa es la libertad de ejercer el criterio científico y profesional de manera autónoma, y otra cosa es ordenar gasto público. Lo primero es esencial. El criterio médico provee la orientación fundamental en la gestión de los servicios. Pero una cosa es recomendar determinada atención médica y otra girar cheques con cargo al erario público. Lo segundo comporta una serie de responsabilidades sociales y legales enormes. Implica, además, la delicada labor de ponderar los beneficios sociales que producirían los mismos recursos al aplicarse a otros usos u otras personas.

La versión actual de la estatuaria genera en la ciudadanía expectativas irreales. La ilusión de acceder a los servicios de manera inmediata y sin autorización administrativa contrasta con el realismo de los países de la OCDE, los cuales publican listas de espera de semana y meses en sus servicios de salud. Lejos de reconocer las restricciones de recursos humanos que tiene Colombia, la propuesta de ley amenaza, en un parágrafo, con meter a la cárcel al director de la entidad que no pueda dar acceso inmediato.

Hoy en día en Colombia el contexto judicial permite que se ordenen cotidianamente medicamentos y procedimientos de costo exorbitante que ni siquiera los gobiernos europeos se dan el lujo de ofrecer a sus ciudadanos. Habiendo todavía problemas de acceso y calidad en los servicios más básicos, se ordena la prestación de los más sofisticados que suelen estar fuera del POS y por lo tanto no están financiados. El gobierno, por razones diversas, termina por no reconocer muchas de las cuentas “no POS”, que hoy acumulan un saldo sin pagar de más de 2 billones de pesos y generan un desfinanciamiento crónico que tiene al sector entero ahogado en deudas. Buena parte de la crisis actual de liquidez se debe a que se ordenan servicios sin respaldo presupuestal, lo cual es casi como pagarlos con cheques sin fondos. La versión actual de la ley estatutaria no avanza mucho en la solución del problema, y algunos de sus artículos podrían incluso agravarlo.

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